İNSAN ÜZERİNDE DENEY VE DENEME SUÇLARI TCK MADDE 90, 2025
1. İNSAN ÜZERİNDE DENEY VE DENEME SUÇLARI
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 90. maddesinde insan üzerinde deney ve deneme suçlarına yer verilmiş ve konu Türk hukuku açısından ilk kez yasal düzenlemeye kavuşmuştur. Türk Ceza Kanunu’nun 90. maddesinde düzenlenen suçlar, insan üzerinde bilimsel deney ve hasta insanlar üzerinde tedavi amaçlı deneme suçlarıdır. İnsan üzerinde deney ve denemenin yasal olarak ilk kez düzenleniyor olması sebebiyle kanun koyucu, maddeyi bir ceza normundan çok düzenleyici hükümler içeren bir norm olarak düzenlemiştir.
Yazımızda, insan üzerinde deney ve deneme fiillerine yönelik ulusal ve uluslararası belgelerde getirilen düzenlemelere yer verilmiş, insan üzerinde deney ve deneme suçlarına ilişkin temel kavramlar açıklanmıştır. Daha sonra Türk Ceza Kanunu’nun 90. maddesi ile ilgili genel bilgilere yer verilmiş, yaşama hakkı, vücut bütünlüğünü koruma hakkı, insan onuru gibi suçla korunan hukuki değerlerden bahsedilmiştir. Akabinde ise insan üzerinde deney ve deneme suçunun unsurları incelenmeye çalışılmış, suçun özel görünüş şekilleri, yaptırımı ve muhakeme usulü anlatılmaya çalışılmıştır. Son olarak Yargıtay kararlarına yer verilmiştir.
2. İNSAN ÜZERİNDE DENEY SUÇLARINA İLİŞKİN YASAL DÜZENLEMELER
2.1. ULUSLARARASI HUKUKTA İNSAN ÜZERİNDE DENEY VE DENEME
2.1.1. Nürnberg Kodeksi
20 Ağustos 1947 tarihli Nürnberg Kodeksi, insan üzerinde deney ve denemelere ilişkin ilk uluslararası belge olarak nitelendirilebilir. Nürnberg Mahkemesinde Nazi bilim insanlarının yargılanması sonucu mahkemenin verdiği hükümde belirlenen on temel ilkeden meydana gelen Kodeks, tüm insanlık tarafından kabul edilen bir belgedir.
Nürnberg Kodeksi’ne göre bu temel ilkeler, insan üzerinde deney yapılabilmesi için gönüllünün rıza göstermeye hukuken yetkin bulunması, deneyin toplum yararı açısından başkaca tıbbi çalışma, yöntem ve araçlarıyla temin edilemeyecek sonuçlara ulaşacak olması, deneyin daha önce hayvanlar üzerinde denenmesi ve beklentinin karşılanamamış olması, deney sırasında gereksiz zihinsel ve fiziksel acıdan kaçınılması, deneyin kalıcı bedensel zarar veya ölüm riski taşımaması, deneyin taşıdığı riskin beklenen insani faydayla orantılı olması, deney için uygun vasıta ve ortamın temin edilmesi, deneyi yapan ve deneye katılan kişilerin bu konuda bilimsel nitelikleri haiz olması, deney gönüllüsünün deneye son verme özgürlüğünün olması ve deneye devam edilmesinin tehlikeli bir hal alması halinde tıbbi personelin deneyi sona erdirebilmesi olarak sıralanabilir.
Nürnberg Kodeksi, deney ve denemeler sırasında yaşanan hak ihlallerini önleme noktasında yetersiz kalmış, bunun üzerine insan üzerinde deney ve denemelere ilişkin etik kurallarında yer aldığı ilkelerin Dünya Tıp Birliği tarafından Helsinki Bildirgesi’nde düzenlenmesi yoluna gidilmiştir.
2.1.2. Helsinki Bildirgesi
1964 yılında Finlandiya’da gerçekleştirilen Dünya Tıp Birliği Kongresi’nde “iyi klinik uygulama” standartlarının temelini oluşturacak olan Helsinki bildirgesi yayınlanmış ve teknolojinin genişlemesiyle beraber değişen koşullara paralel olarak düzenli aralıklarla gözden geçirilmiştir. Bildirge, gönüllü olan insan ve deney arasında bir denge kurarak hem kişinin temel hak veözgürlüklerini korumak hem de tıp biliminin varlığının ve gelişiminin deney yapma zorunluluğuna bağlı olduğunu vurgulamak istemektedir. Ayrıca bildirge, tıbbi araştırmalara katılacak olan tıbbi personelin bilimsel yeterliliği, risklerin, külfetlerin ve faydanın orantılılığı, aydınlatılmış rızanın koşulları gibi konularda ayrıntılı kurallar içermektedir.
2.1.3. İnsan Genomu ve İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi
İnsan Genomu ve İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi 11 Kasım 1997 tarihinde UNESCO Genel Konferansı, 9 Aralık ise Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından kabul edilmiştir. Toplam 25 maddeden oluşan Bildirgede, insan genomu üzerinde yapılacak bilimsel araştırma ve uygulamanın , insan haklarından, temel özgürlüklerden, bireylerin veya insan topluluklarının onuruna gösterilen saygıdan daha üstün olmadığını vurgulamıştır. Yapılacak bilimsel araştırma ve uygulamalarda temel amacın, acıları dindirmek, bireylerin ve tüm insanlığın sağlığını iyileştirmek olduğu belirtilmiş, kabul edilen bilimsel araştırma özgürlüğünün sınırı da bu amaç doğrultusunda sınırlandırılmıştır.
2.1.4. Avrupa Konseyi İnsan Hakları ve Biyotip Sözleşmesi
İnsan üzerinde deney ve denemeye ilişkin ayrıntılı hükümler içeren ve Avrupa Konseyi tarafından 1997 yılında yayımlanan sözleşmenin tam adı “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi” olup, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından, “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun” adıyla ve 5013 Kanun numarası ve 03.12.2003 tarihinde kabul edilmiş, 20 Nisan 2004 tarih ve 25439 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Sözleşme’nin Başlangıç Bölümü’nde, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Birleşmiş Milletler Uluslararası Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi ve Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi, Kişisel Verilerin Otomatik İşlenmesine Karşı Bireylerin Korunması Avrupa Sözleşmesi ve Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin dikkate alındığı belirtilerek, insan üzerinde bilimsel araştırma ve tıbbi uygulamalarda, insan onuru ile temel hak ve özgürlüklerin ayrım yapılmaksızın korunması adına sözleşmeye taraf devletler açısından bağlayıcı etik ve hukuki standartlar getirilmiştir.
İnsan üzerinde deney ve deneme, Sözleşme’nin 15, 16 ve 17. maddelerinde düzenlenmiş, söz konusu maddelerde, üzerinde araştırma yapılacak kişinin, bu bilimsel araştırmaya rıza gösterme yeteneğine sahip olup olmamasına göre farklı koşullara bağlanmıştır. Sözleşme’nin 15. maddesi ile, “biyoloji ve tıp alanında bilimsel araştırma, bu Sözleşme hükümlerine ve insan varlığının korunmasını güvence altına alan diğer yasal hükümlere bağlı kalmak kaydıyla, serbestçe yapılabilir.” denilerek insan üzerinde deney ve denemeye ilişkin bir çerçeve çizilmiş, araştırma ve deneylere konu olacak insanların korunması ile ilgili koşullar ise sözleşmenin 16. maddesinde düzenlenmiştir. Hükme göre bu koşullar; a) İnsanlar üzerinde yapılacak araştırmalarla karşılaştırılabilir etkinlikte başka bir araştırma seçeneğinin bulunmaması; b) Şahsın maruz kalabileceği risklerin, araştırmadan beklenen yararla kıyasla orantısız olmaması; c) Araştırma projesinin, yetkili bir kurum tarafından, araştırma amacının öneminin değerlendirilmesi ve etik bakımdan kabul edilebilirliğinin multidisipliner bir gözden geçirmeye tabi tutulması da dahil olmak üzere, projenin bilimsel değerinin bağımsız bir şekilde incelenmesinden sonra onaylanmış olması; d) Üzerinde araştırma yapılan kişilerin, korunmaları için kanunda öngörülen hak ve güvenceleri konusunda bilgilendirilmiş olmaları; e) 5’inci maddede belirtilen muvafakatin, açıkça, özel olarak ve belgelendirilerek verilmiş olmasıdır.
İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’nin 17. maddesinde ise, rıza gösterme yeteneği olmayanlar üzerinde yapılacak olan araştırmaların koşulları düzenlenmiştir. Buna göre rıza gösterme yeteneği olmayanlar üzerinde araştırma yapılabilmesi için Sözleşmenin 16. maddesinde belirtilen koşullara ek olarak; a) Araştırma sonuçlarının, ilgilinin sağlığına gerçekten ve doğrudan yarar sağlama beklentisinin bulunması; b) Muvafakat verme yeteneği bulunan bireyler üzerinde, karşılaştırılabilir etkinliğe sahip bir araştırmanın yapılamaması; c) Madde 6’da şart koşulan gerekli iznin özel ve yazılı olarak verilmiş bulunması; d) İlgili kişinin itirazda bulunmaması gerekir. Maddenin 2. fıkrasında ise araştırmanın ilgilinin sağlığı üzerinde doğrudan yararlı sonuçlar sağlayacağı beklentisinin bulunmadığı durumlarda, istisnai olarak ve kanun tarafından aranan koruyucu şartlar doğrultusunda, rıza gösterme yeteneğine sahip olmayanlar üzerinde araştırma yapılmasına bazı ek şartlar kapsamında izin vermiştir.
2.2. TÜRK HUKUKUNDA İNSAN ÜZERİNDE DENEY VE DENEME
Türkiye’de insan üzerinde deney ve denemelere ilişkin ilk hukuksal düzenleme 1960 tarihli Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’nde yer almıştır. Tüzüğün 11. maddesi sağlıklı insanlar üzerinde yapılacak olan bilimsel amaçlı deneyleri yasaklamakta, hasta insanlar üzerinde tedavi amaçlı denemelere ise belli şartlar altında serbestlik tanımaktadır. Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’nün 11. maddesi halen yürürlükte olsa dahi, doktrinde sağlıklı insanlar üzerinde gerçekleştirilecek bilimsel deneylere açıkça izin veren ve bunların koşullarını düzenleyen ve normlar hiyerarşisinde tüzüklerden daha yukarıda bulunan uluslararası sözleşme ve kanun düzeyindeki sonraki normlar ışığında zımni olarak yürürlükten kaldırıldığı yönünde görüşler mevcuttur.
Konuya ilişkin başka bir hukuki düzenleme 29.01.1993 tarihli “İlaç Araştırmaları Hakkında Yönetmelik”tir. Türkiye’de ilaç araştırmalarına ilişkin olarak etik yükümlülüklere yer veren ilk yasal düzenleme olan bu yönetmelik, Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’nün aksine bilimsel amaçlı deneylere açıkça izin vermiştir. 1998 yılında ise ayrıntılı hükümler içeren Hasta Hakları Yönetmeliği yürürlüğe girmiş ve bilimsel amaçlı tıbbi araştırmalarda hasta haklarına ilişkin düzenlemeler getirmiştir. Yönetmelikle birlikte, sağlık alanına ilişkin temel hak ve özgürlüklerden, insan onuruna ve haysiyetine yakışır bir biçimde herkesin faydalanabilmesi ve hukuki himaye araçlarının kullanılmasına yönelik usul ve esasları düzenlemek amaçlanmıştır. 1999 yılında Hekimlik Meslek Etiği Kuralları yayımlanmış ve hekimlerin mesleklerinin gereği olan uygulamaları yerine getirirken uymaları mecburi olan etik kurallar belirlenmiştir. 2003 yılında yukarıda bahsettiğimiz Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi onaylanarak yürürlüğe girmiş, 2005 ve 2006 tarihlerinde Sağlık Bakanlığı tarafından kök hücre çalışmalarına ilişkin kurallar getirilmiş, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra konu ile ilgili yönetmelikler yeniden düzenlenmiş, 2009 yılında Klinik Araştırmalar Hakkında Yönetmelik yayımlanmış ve 1993 tarihli İlaç Araştırmaları Hakkında Yönetmelik’i yürürlükten kaldırmıştır. Klİnik Araştırmalar Hakkında Yönetmelik, 2013 yılında güncellenerek önceki düzenlemeler yürürlükten kaldırılmış ve aynı ismi taşıyan son yönetmelik yürürlüğe girmiş, 2014 yılında bu yönetmeliğin de adı “İlaç ve Biyolojik Ürünlerin Klinik Araştırmaları Hakkında Yönetmelik” olarak değiştirilmiş ve metinde de değişen koşullara paralel olarak bir takım düzenlemeler yapılmıştır.
Daha önce Türk Ceza Kanunu’nda yer verilmeyen insan üzerinde deney ve deneme suçuna, 26.09.2004 tarihinde kabul edilen 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 90. Maddesinde yer verilmiş, böylelikle konu, maddi gerçeğe ve bilimsel gelişmelere uygun olarak hukuki bir temele kavuşturulmak istenmiştir.
1982 Anayasası’nın 17. Maddesinde “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” hükmüne yer verilmiştir. Deney ve denemelere ilişkin bu Anayasal düzenleme yanında, hukuki standartların sağlanması amacıyla 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İkinci kitabında, “Kişilere Karşı Suçlar” bölümünde, “Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar” başlığı altında, 90. maddede kapsamlı bir düzenleme getirilmiştir. Maddenin birinci, üçüncü ve beşinci fıkralarında insan üzerinde bilimsel deney suçu düzenlenmiş, 4.fıkrasında deneme suçuna yer verilmiş ve son fıkrasında her iki suç açısından ortak bir hüküm olarak tüzel kişinin sorumluluğuna değinilmiştir. Bu düzenlemeyle birlikte kural olarak insan üzerinde deney ve deneme yapmak suç oluşturmakta, ancak kanunda belirtilen şartların mevcut olması durumunda söz konusu fiiller cezalandırılabilir olmaktan çıkmaktadır. Bu durum madde gerekçesinde de şu şekilde ifade edilmiştir: “Tıp biliminin en önemli amacı insan sağlığını korumak ve hastalıklara çare bulmaktır. Bu amaç doğrultusunda tıp, sürekli olarak kendini yenilemektedir. Nihai uygulama alanı insan olan bir disiplindeki gelişmelerin önü kesilemeyeceği gibi, bu konudaki çalışmalar tamamen kontrol dışı da bırakılamaz. Bu düşünceyle madde, sağlıklı ve hasta insanlar üzerinde yapılacak biyotıbbi deney ve denemeleri kural olarak cezalandırmakta; ancak belirli şartların bir arada gerçekleşmesi hâlinde ise, açıklanan rızaya hukukî geçerlilik tanımaktadır”.
3. İNSAN ÜZERİNDE DENEY VE DENEME SUÇLARIYLA KORUNAN HUKUKİ DEĞER
Bu suçla korunan temel hukuki değer “vücut dokunulmazlığıdır”. Zira hem bölüm başlığı hem de madde metninde hukuka uygunluk için insan sağlığına yönelik aranan şartlar vücut bütünlüğünün korunması amacına vurgu yapmaktadır. Belirtmek gerekir ki madde başlığının “Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar” olması, korunan tek hukuki değerin vücut dokunulmazlığı olduğu anlamına gelmemektedir. Yapılan bilimsel deney ve denemeler neticesinde menfi sonuçlar doğabileceği, hatta deney gönüllüsünün ölebileceği varsayıldığında, korunan başka bir hukuki yararın “kişilerin yaşam hakkı” olduğu söylenebilir. Madde metninin 2. Fıkrasının e bendinde “deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması” hükmüne yer verilerek, korunan başka bir hukuki değerin de “insan onuru” olduğu vurgulanmıştır. Yine kişinin “kendi geleceğini tayin hakkı” da suçla korunan hukuki değerlerdendir. Nitekim madde metninde rızaya aykırı olarak gerçekleştirilen deney ve denemeler suç olarak düzenlenmiş, kişinin rızasına bir değer atfedilmiştir. Suçla korunan başka bir hukuki değer de, deney ve denemelerde kişiler hakkında elde edilen DNA, fotoğraf ve diğer kişisel verilerin dokunulmazlığı kapsamında “özel hayatın gizliliğine saygı hakkıdır”. Doktrinde yukarıda bahsedilen kişisel verilerin hukuka aykırı şekilde ifşa edilmesi halinde TCK’daki başka suçların (m.135-139) gündeme geleceğini, dolayısıyla söz konusu hukuki değerin bu suç tipiyle ilgili olmadığını savunan görüşler mevcuttur.
4. İNSAN ÜZERİNDE DENEY VE DENEME SUÇUNUN MADDİ UNSURLARI
4.1. İnsan Üzerinde Deney ve Deneme Suçlarında Fail
4.1.1. İnsan Üzerinde Deney Suçu Açısından Fail
Türk Ceza Kanunu’nun 90. maddesinin 1. fıkrasında “insan üzerinde bilimsel deney yapan kişi…,cezalandırılır” hükmüne yer verilerek bu suçun failinin herkes olabileceği belirtilmiştir. Ancak belirtmek gerekir ki uygulamada özellikle tıp alanında çalışma yapan hekimler ve bilim insanları bu suçun faili olmaktadır. Suçun failinin bir hekim, bilim insanı veya sağlık mesleği mensubu olması gerekmemekte, deneyin nitelik olarak “bilimsel” olması yeterli görülmektedir. Bir deneyin ise bilimsel nitelik taşıyıp taşımadığı, bilimsel verilere ulaşma amacının olup olmaması, bir inceleme ve araştırma faaliyeti içerip içermediği ve sonuçlarının bilim alanında kullanılıp kullanılmadığının tespiti ile yapılacaktır. Yukarıda görüşle birlikte doktrinde, suçun herkes tarafından işlenebileceğini kabul eden ancak 90. maddenin 2. fıkrasında belirtilen etik kurullara başvuruda bulunulmasından sonra bu suçun yalnızca hukuken yetkilendirilmiş kişilerce işlenebileceğini savunan görüşler de mevcuttur.
4.1.2. İnsan Üzerinde Deneme Suçu Açısından Fail
Türk Ceza Kanunu’nun 90. maddesinin 4. fıkrasında “hasta olan insan üzerinde rıza olmaksızın tedavi amaçlı denemede bulunan kişi…. cezalandırılır” hükmüne yer verilmiş ve hemen akabinde “tedavinin uzman hekim tarafından hastane ortamında yapılması” gerektiği vurgulanarak bu suçun failinin yalnızca konusunda uzman bir hekim olabileceği, bu anlamda özgü bir suç olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla hasta üzerinde rızaya dayalı veya aykırı olarak tedavi amaçlı denemede bulunan hekim olmayan kişiler bu suç açısından fail olacaklardır.
4.2. İnsan Üzerinde Deney ve Deneme Suçlarında Mağdur
İnsan üzerinde deney suçunun mağduru gerçek ve yaşayan herhangi bir kimse olabilir. Deney suçu, TCK’nın 90. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında, deneyin üzerinde gerçekleştirildiği kişinin bir çocuk veya yetişkin olması durumunda farklı koşullara bağlanarak düzenlenmiştir. Cenin üzerinde deney yapılması durumunda ise ceninin anne karnında bulunması dolayısıyla anneye karşı işlenmiş bir suçtan bahsedilebilecektir. Deney gönüllüsünün hasta veya sağlıklı olması suçun oluşumu açısından bir fark yaratmamaktadır. İnsan üzerinde deneme suçunda ise deney suçunun aksine mağdurun, madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere, “hasta insan” olması gerekmektedir.
4.3. İnsan Üzerinde Deney ve Deneme Suçlarında Eylem
4.3.1. İnsan Üzerinde Deney Suçu Açısından Eylem
Türk Ceza Kanunu’nın 90. Maddesinin 1. Fıkrasında suçun maddi unsurunu oluşturan eylem, “insan üzerinde bilimsel deney yapmak” olarak ifade edilmiştir. Bilimsel deney, insan üzerinde yapılacak bir tedaviyi değil, inceleme ve araştırmayı gerektirir. Bilimsel bir amaç barındırmayan deney, bu madde kapsamında değil, failin kastı ve meydana gelen neticeye göre başka suçlara vücut verecektir. Bu anlamda suç, serbest hareketlidir. Kanun koyucu, gerçekleştirilen bilimsel deney neticesinde dış dünyada bir zarar meydana gelmesi ya da somut bir tehlikenin oluşması şartı aramamıştır. Kişi üzerinde rızaya dayalı olmaksızın bilimsel bir deney yapılmakla suç oluşmuş olacaktır. Dolayısıyla suç, soyut tehlike suçu olarak düzenlenmiştir. Suç, kural olarak icrai hareketli olmasına karşın, ihmali hareketle de işlenebilmektedir.
Bilimsel deneyin ne şekilde gerçekleştirilmesi gerektiğine ilişkin kanuni bir tespit yapılmamıştır. Dolayısıyla söz konusu kavramın, salt tıbbi deneyleri değil, cerrahi müdahale yöntemleri ve psikolojik araştırmalar gibi tüm bilimsel araştırmaları kapsadığı söylenebilir.
4.3.2. İnsan Üzerinde Deneme Suçu Açısından Eylem
Suçun maddi unsurunu meydana getiren eylem kanun metninde “hasta insan üzerinde tedavi amaçlı deneme yapmak” olarak ifade edilmiştir. Deneme kavramı, madde gerekçesinde “bilimsel deney sonuçlarının henüz bir kesinliğe varmasa da, hastalığın tedavisi konusunda ulaştığı somut bazı faydalardan yola çıkarak hasta bir insana uygulanması işlemi” olarak tanımlanmıştır. Somut bazı faydaların ne olduğu kanun metninde belirtilmediğinden, bu husus tedaviyi yapacak olan hekim tarafından tayin edilecektir. Sağlıklı insanlar üzerinde gerçekleştirilen eylemlerle, hasta insanlar üzerinde fakat tedavi amacı gütmeyen eylemler “tedavi amaçlı deneme” kapsamına girmeyeceğinden bu suçun maddi unsurunu oluşturamazlar. Son olarak belirtmek gerekir ki bu suç da, tıpkı deney suçu gibi serbest hareketli, ani ve soyut tehlike niteliğinde bir suçtur.
4.4. İnsan Üzerinde Deney ve Deneme Suçlarında Netice
İnsan üzerinde deney ve deneme suçları, neticesi harekete bağlı olan suçlardır ve deney ve denemenin gerçekleştirilmesiyle neticeye ulaşılır. Yukarıda belirtildiği gibi, eylem neticesinde deney gönüllüsü üzerinde herhangi bir somut zarar veya tehlikenin gerçekleşmesi aranmadığından suç, soyut tehlike suçu niteliğindedir.
5. İNSAN ÜZERİNDE DENEY VE DENEME SUÇLARINDA MANEVİ UNSUR
İnsan üzerinde deney ve deneme suçları, kasten işlenebilen suçlardan olup, bu suçların taksirle işlenebilmesi mümkün değildir. İnsan üzerinde deney suçu açısından kanun koyucu özel bir kast aramamıştır. Bu anlamda insan üzerinde deney yapan hekim veya araştırmacının cezai sorumluluğundan bahsedilebilmesi için, suçun unsurlarını bilmesi ve bu unsurları isteyerek meydana getirmesi gerekmektedir. Yine hekim veya araştırmacı, söz konusu suçun unsurlarının gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, bu sonuçları kabullenerek eylemlerine devam etmişse, olası kastla sorumluluk söz konusu olacaktır. Tedavi amaçlı deneme suçunda ise kanun koyucu, “tedavi amacı” aramış, failin özel bir kastının olması gerektiğini belirtmiştir. Dolayıyla özel kast olarak aranan “tedavi etme amacı”nın bulunmaması durumunda fail, insan üzerinde deneme suçundan değil, TCK’daki diğer suçlardan sorumlu tutulabilecektir. Son olarak belirtmek gerekir ki suçun oluşması için aranan özel kast, suçun olası kastla işlenebilmesini engellemektedir.
6. İNSAN ÜZERİNDE DENEY VE DENEME SUÇLARINDA HUKUKA AYKIRILIK UNSURU
6.1. İnsan Üzerinde Deney Suçu Bakımından Hukuka Aykırılık Unsuru
6.1.1. Yetişkinler Açısından
Türk Ceza Kanunu’nun 90. maddesinin 2. fıkrasında “İnsan üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için” gerekli olan koşullar sayılmıştır. Söz konusu koşulları incelemeye geçmeden önce belirtmek gerekir ki bu koşullarının tamamının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu koşullar şunlardır:
– Deneyle ilgili olarak yetkili kurul veya makamlardan gerekli iznin alınmış olması gerekmektedir. Yetkili kurul veya makam ise Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ek 10. madde ile belirlenmiştir. Buna göre; “Herhangi bir tedavi yöntemi veya araçlarının veyahut ruhsat veya izin alınmış olsa dahi ilaç ve terkiplerinin, tıbbi ve biyolojik ürünler, bitkisel ürünler, kozmetik ürünler ve hammaddeleri ile tıbbi cihazların bilimsel araştırma amacıyla insanlar üzerinde kullanılabilmesi için Sağlık Bakanlığı veya bağlı kuruluşlarından izin alınması” ve “yapılacak araştırmayı ilgili etik kurulun uygun görmesi” gerekmektedir. Klinik araştırma izni ise İlaç ve Biyolojik Ürünlerin Klinik Araştırmaları Yönetmeliği ile Tıbbi Cihaz Klinik Araştırmaları Yönetmeliği hükümlerine göre etik kurullar ve Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından verilmektedir. Etik kurullar, insanlar üzerinde gerçekleştirilecek klinik araştırmalara katılacak gönüllülerin hakları, sağlık güvenliği ve esenliğinin korunmasını sağlamak ve klinik araştırmaları etik yönden değerlendirmek amacıyla Sağlık Bakanlığı tarafından oluşturulan kurullardır. Bu kurullar, Sağlık Bakanlığı tarafından merkezde ya da yerel bazda kurulan kurullardır. Belirtmek gerekir ki alınacak olan bu izin ve onaylar yapılan araştırma veya deneyin bilimsel niteliğinin olup olmadığı, deney gönüllü üzerindeki etkileri ve sunulan projenin bilimsel bir proje olup olmadığının tespiti noktasında önem arz etmektedir.
–Deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması gerekmektedir. Bu açıdan iki yöntemden birinin insan üzerinde deney gerçekleştirilmeden önce uygulanmış olması yeterlidir. Ancak doktrinde bazı yazarlar tarafından sadece insan dışı deney ortamıyla yetinilmemesi, imkan varsa yeterli sayıda hayvan üzerinde de deney yapılması savunulmaktadır[7]. Bazı yazarlar ise deneyin öncelikle hayvan hakları açısından hayvan dışı deney ortamında yapılması gerektiğini savunmaktadır.
– İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların insan üzerinde de yapılmasını gerekli kılması gerekmektedir. Bu gerekliliği tespit edecek olan ise, bilimsel araştırmayı yapacak olan kurum veya kişiler ile araştırmaya izin ve onay verecek olan mercilerdir. İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde gerçekleştirilen deneyler sonucunda olumsuz sonuçlar elde edilmesi ya da olumlu sonuçlara ulaşılmakla birlikte deneyin insan üzerinde gerçekleştirilmesine yönelik haklı bir illiyet bağının bulunmaması durumunda, deneyin insan üzerinde denenmesi hukuka aykırılığı gündeme getirebilecektir.
– Deneyin, insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı bir etki bırakmaması gerekmektedir. Şüphesiz burada bir kesinlikten söz edilmemektedir. Zaten bu kesinliğe ulaşılamadığı içindir ki deneyin amacı, söz konusu olaya ilişkin kesin bir sonuca varmaktır. Fail, bilimsel deneyin uygulanması sonucunda deney gönüllüsü üzerinde kalıcı ve zararlı bir etki kalacağını öngörmüş ve buna rağmen deneyi yapmışsa eylem hukuka aykırı olmuş olacaktır. Belirtmek gerekir ki kalıcı olmayan zararlı bir etki doğması, eylemi tek başına hukuka aykırı yapmaya yetmeyecektir.
– Deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması gerekmektedir. Onur, insanın yalnızca insan olduğu için kazandığı ve saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kutsal bir değerdir. Anayasanın 17. maddesi “… kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz” hükmünü içermektedir. İlaç ve Biyolojik Ürünlerin Klinik Araştırmaları Hakkında Yönetmelik’in 5. maddesinde ise “araştırma acıyı, rahatsızlığı, korkuyu, hastanın hastalığı ve yaşı ile ilgili herhangi bir riski mümkün olan en alt düzeye indirecek biçimde tasarlanmadığı müddetçe insan onuruyla bağdaşmaz” hükmüne yer verilerek insan onurunun korunmasına yönelik bir açıklama getirilmiştir. Bu hususun etik kurul tarafından izin aşamasında araştırılması gerekmektedir.
– Deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması gerekmektedir. Yukarıda belirtilen koşullara uymak şartıyla, araştırmadan elde edilecek fayda, deney gönüllüsü üzerinde doğması muhtemel tehlike ve risklerden daha fazla ise deney yapılabilecektir.
– Deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak açıklanan rızanın yazılı olması ve herhangi bir menfaat teminine bağlı bulunmaması gerekmektedir. İlaç ve Biyolojik Ürünlerin Klinik Araştırmaları Hakkında Yönetmelik’in 5. Maddesine göre “Araştırmaya iştirak etmek üzere gönüllü olmak isteyen kişi veya kanunî temsilcisi, araştırmaya başlanılmadan önce; araştırmanın amacı, metodolojisi, beklenen yararları, öngörülebilir riskleri, zorlukları, kişinin sağlığı ve şahsi özellikleri bakımından uygun olmayan yönleri ve araştırmanın yapılacağı, devam ettirileceği şartlar hakkında ve araştırmadan istediği anda çekilme hakkına sahip olduğu hususunda yeterince ve anlayabileceği şekilde araştırma konusuna hâkimiyeti olan araştırma ekibinden bir sorumlu araştırmacı veya hekim ya da diş hekimi olan bir araştırmacı tarafından bilgilendirilir; gönüllünün tamamen serbest iradesi ile araştırmaya dâhil edileceğine dair herhangi bir menfaat teminine bağlı bulunmayan rızası alınır ve bu durum Bilgilendirilmiş Gönüllü Olur Formu ile belgelenir.” Bilgilendirilmiş Gönüllü Olur Formu ise Yönetmeliğin 4. maddesine göre “araştırma hakkında ayrıntılı ve anlaşılır bilgiler verilerek alınan rızayı yazılı şekilde ispatlayan belgeyi” ifade etmektedir.
İnsan üzerinde gerçekleştirilen deneyler sadece insani ve vicdani gerekçelerle yapılmalı, insan hayatı maddi menfaatlere konu edilmemelidir. Bu koşul doktrinde eleştirilmiş, hasta olmayan bir kimsenin menfaat olmaksızın deneye tabi tutulmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu savunulmuştur.
İnsan üzerinde deneyin hukuka uygun olması için gerekli olan yukarıda bahsettiğimiz şartların yanında, yapılacak olan araştırmaya rıza gösterilmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu’nun 90. maddesinin 2. fıkrasına göre insan üzerinde gerçekleştirilen deneyin, ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için deneyin rızaya dayalı olarak yapılması gerekmektedir. Burada rıza, doğal olarak deneye maruz kalacak kişi tarafından gösterilmelidir. Rızanın geçerli olabilmesi, araştırmayı yapan bilim insanı veya hekimin araştırmaya ilişkin her tür bilgiyi deney gönüllüsüne aktarmasına ve onu aydınlatmasına yani yukarıda bahsettiğimiz koşullara bağlıdır . Rıza konusunda genel hükümler geçerli olmakla birlikte, deney açısından özel durum arz eden kişiler de vardır. İrade yeteneği bulunmayan akıl hastaları gibi kimseler üzerinde, yasal temsilcisinin rızası olsa dahi dene yapılamaz. Araştırma konusunun gebe, lohusa, emziren kadın, kısıtlı, yoğun bakımdaki veya bilinci kapalı hasta olması durumlarında kural olarak deney yapılamayacak fakat İlaç ve Biyolojik Ürünlerin Klinik Araştırmaları Hakkında Yönetmelik’teki şartlar varsa deney yapılabilecektir.
6.1.2. Çocuklar Bakımından
Çocuklara yönelik bilimsel deney ve araştırma yapılabilmesi için, çocukların anatomik ve fizyolojik özelliklerinin, yetişkinlerle olan farkının dikkate alınması gerekmektedir. Türk Ceza Kanunu’nun 90. maddesinin 3. fıkrasında çocuklar üzerinde bilimsel deneyin cezalandırılmaması için gerekli olan koşullar düzenlenmiştir. Bu koşullar, maddenin 2. fıkrasında yetişkinler için aranan koşullara ek olarak düzenlenmiştir. TCK’nın yanı sıra İlaç ve Biyolojik Ürünlerin Klinik Araştırmaları Yönetmeliği’nin 6. maddesinde de çocuklar üzerinde araştırma yapılabilmesinin koşulları düzenlenmiştir. TCK’da aranan koşullar şunlardır:
– Yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların çocuklar üzerinde de yapılmasını gerekli kılması gerekmektedir. Bazı ilaç veya tedavi yöntemlerinin çocuklar üzerindeki sonuçlarının öngörülebilmesi için deneylerin çocuklar üzerinde de yapılması gerekmektedir. Deneyin, çocuk dışı deney ortamında, çocuk olmayanlar ile hayvanlar üzerinde yapılmış olması ve ulaşılan bilimsel verilerin deneyin çocuklar üzerinde gerçekleştirilmesini gerekli ve zorunlu kılması gerekmektedir.
– Rıza açıklama yeteneğine sahip çocuğun kendi rızasının yanı sıra ana ve babasının veya vasisinin yazılı muvafakatinin de alınması gerekmektedir. Doktrinde “ana ve baba” teriminin bazı hukuki sorunlara yol açabileceği ve “yasal temsilci” olarak değiştirilmesi gerektiği kanaatinde olanlar olduğu gibi, ana ve babanın veya vasisinin yazılı muvafakati yanında hakkın kötüye kullanılmasının engellenmesi amacıyla bir hakim kararının da aranması gerektiğini ifade edenler de vardır. Çocuk, rıza açıklama yeteneğine sahip değilse, ana babanın veya vasisinin yazılı muvafakati olsa dahi bilimsel deneye konu olamayacaktır. Çünkü kanun koyucu açıkça “rıza açıklama yeteneğine sahip çocuk” kavramını kullanmıştır. Türkiye’nin de taraf olduğu Biyotip Sözleşmesi’nin 6. maddesinin 2. fıkrasında ise yasal olarak bir müdahaleye rıza açıklama yeteneği bulunmayan bir küçüğe, sadece temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen yetkili makam, kişi veya kurumun izni ile müdahalede bulunabileceği belirtilmiş, küçüğün rızası alınması yerine fikri, yaşı ve olgunluk derecesiyle orantılı bir şekilde artan belirleyici bir etken olarak dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.
– Deneyle ilgili izin verecek yetkili kurullarda çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanının bulunması gerekmektedir. Bu anlamda çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanının bulunmadığı ve deneyle ilgili izin ve onay işlemlerine iştirak etmediği deneyler hukuka aykırı olacaktır.
Türk Ceza Kanunu’ndaki bu hükümlerin yanı sıra İlaç ve Biyolojik Ürünlerin Klinik Araştırmaları Yönetmeliği’nin 6. Maddesinde düzenlenen koşulları da incelemekte fayda görüyoruz. Bu koşullar şunlardır:
– Araştırılacak ürünün veya uygulamanın çocuklar üzerinde bilinen herhangi bir riskinin olmadığı hususunda genel tıbbi bir kanaatin bulunması gerekmektedir.
– Çocuk rızasını açıklama yetisine sahip ise kendi rızasının yanı sıra ana ve babasının veya vesayet altında ise vasisinin, bilgilendirildikten sonra yukarıda detaylıca açıklandığı üzere yazılı olarak olurunun alınması gerekmektedir.
– Çocuğun araştırmaya iştirak etmeyi reddetmesi veya araştırmanın herhangi bir safhasında araştırmadan çekilmek istemesi durumunda çocuğun araştırmadan çıkarılması gerekmektedir.
– Çocuk kendisine verilen bilgi hakkında değerlendirme yapabilecek ve bu konuda bir kanaate varabilecek kapasitede ise, araştırma ile ilgili gerekli tüm bilgilerin çocuğa uygun bir şekilde anlatılması gerekmektedir.
– Etik kurulun, araştırmayla ilgili klinik, etik, psikolojik ve sosyal problemler konusunda çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı bir hekim tarafından bilgilendirilmesi ve protokolun bu yönde değerlendirilmesi gerekmektedir.
– Çocuklarda yapılacak her türlü klinik araştırmada çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı bir hekimin araştırmanın çocuklar üzerinde yapılması hususunda müspet görüşü olmadan etik kurul bu araştırmaya onay veremez. Bu çalışmalar için gerekli görülmesi halinde araştırma konusu ile ilgili bilim dalından doktora veya uzmanlığını almış hekim ya da diş hekiminin görüşünün alınması ve araştırmaya izin verilip verilemeyeceği bu görüş sonucunda değerlendirilmelidir.
– Çocuklarda yapılacak klinik araştırmalar için çocukların araştırmaya iştiraki ile ortaya çıkacak zorunlu masrafların karşılanması dışında herhangi bir ikna edici teşvik veya malî teklifte bulunulmamış olması gerekmektedir.
6.1.3. Bazı Deney Gönüllüleri Açısından
İlaç ve Biyolojik Ürünlerin Klinik Araştırmaları Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinde “gebe, lohusa veya emziren kadınlar, 8. maddesinde kısıtlılar, 9. maddesinde yoğun bakımda olan ve bilinci kapalı kişiler” üzerinde yapılacak bilimsel deneyin taşıması gereken özellikler ve aranan koşullara yer verilmiştir. Genel olarak bu kişiler açısından yapılacak bilimsel deneyin gerekli ve zorunlu olması koşulu aranmış, bu kişilere bir fayda sağlayacağı öngörülüyorsa deneyin ancak o zaman yapılması gerektiği ifade edilmiştir.
6.2. İnsan Üzerinde Deneme Suçu Açısından Hukuka Aykırılık Unsuru
Türk Ceza Kanunu’nun 90. maddesinin 4. fıkrasında “Bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılması üzerine, kişi üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel yöntemlere uygun tedavi amaçlı deneme, ceza sorumluluğunu gerektirmez.” hükmüne yer verilmek suretiyle, hukuka uygunluk açısından aranan ilk şartın “rıza” olduğu açıkça ifade edilmiştir. Açıklanan rızanın, denemenin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak yazılı olması ve tedavinin uzman hekim tarafından bir hastane ortamında yapılması gerekmektedir(TCK 90/4). Uzmanlığı bulunmayan veya “uzman hekim” özelliği bulunmayan hekim veya diğer sağlık meslek mensuplarının, tedavi amaçla denemede bulunması halinde, hukuka uygunluk koşulları gerçekleşmeyecek ve suç oluşacaktır. Bunun yanış sıra tedavi amaçlı denemeye gösterilen rıza yeterli bilgilendirmeye dayalı olsa bile müdahaleyi tek başına hukuka uygun hale getirmemekte, “bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılması” da gerekmektedir. Bu durumda, uzman hekimin önce bilinen tıbbi yöntemleri uygulaması ve bunların sonuç vermeyeceğini tespit etmesi ya da söz konusu hastalığa veya duruma yönelik başarılı bir tıbbi yöntemin bulunmaması gerekmektedir.
Çocuklar üzerinde gerçekleştirilecek tedavi amaçlı denemelere ilişkin kanunda deney suçunda yapılan ikili ayrım yapılmamıştır. Bu anlamda yukarıda yetişkinler açısından belirtilen koşullar çocuklar için de geçerli olacaktır. Çocuğun denemeye rızası noktasında kanun metninde özel bir hüküm yer almamaktadır. Şu halde, genel hükümlere başvurulacak, anlama ve isteme yeteneğine sahip olması durumunda çocuğun rızasına değer atfedilecek, olmaması durumunda ise veli veya vasisinin rızası dahilinde tedavi amaçlı deneme yapılabilecektir.
7. İNSAN ÜZERİNDE DENEY VE DENEME SUÇLARINDA ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ
7.1. İnsan Üzerinde Deney ve Deneme Suçlarına Teşebbüs
Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur (TCK 35/1). Yukarıda açıklandığı üzere insan üzerinde deney ve deneme suçları soyut tehlike suçlarıdır. Dolayısıyla insan üzerinde deneyin veya denemenin yapılması ile suçun oluştuğu kabul edilmektedir. Hareketin yapılmasıyla birlikte suçun tamamlandığı neticesiz suçlarda, hareket parçalara ayrılabilir nitelikte değilse teşebbüs hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. O halde insan üzerinde deney ve deneme suçlarının icra hareketleri bölünebilir nitelikte ise, teşebbüs mümkün olacaktır. Hareketin parçalara bölünüp bölünmediğini ise her somut olayda ayrıca değerlendirmek gerekir. Teşebbüsün mümkün olduğu hallerde gönüllü vazgeçme kurumu da gündeme gelecektir. İnsan üzerinde deney veya denemeyi gerçekleştiren uzman hekim veya araştırmacı, icra hareketlerine başlamakla birlikte bu hareketlerinden gönüllü olarak vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini engellerse insan üzerinde deney veya deneme suçuna teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacak ancak uzman hekim veya araştırmacının o ana kadar yaptıkları hareketler ayrı bir suç oluşturduğu takdirde fail sadece o suça ait ceza ile cezalandırılacaktır (TCK 36/1).
8.2. İnsan Üzerinde Deney ve Deneme Suçlarına İştirak
İnsan üzerinde deney ve deneme suçları açısında iştirak hükümleri bir farklılık göstermemektedir. Bu suça iştirak mümkündür. Suçların tek faille işlenmesi mümkün olduğu gibi, TCK madde 37 ve devamı maddelerinde yer alan iştirak türlerinin (yardım etme ve azmettirmenin) uygulanması da söz konusu olabilecektir.
8.3. İnsan Üzerinde Deney ve Deneme Suçlarında İçtima
Türk Ceza Kanunu’nun “suçların içtimaı” başlıklı beşinci bölümünde, 42. maddede bileşik suç, 43. maddede zincirleme suç, 44. maddede ise fikri içtima hükümleri düzenlenmiştir. İnsan üzerinde deney ve deneme suçları açısından bileşik suç hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Bununla birlikte TCK’nın 77. maddesinde düzenlenen insanlığa karşı suçlarda, “bilimsel deneylere tabi tutma” seçimlik bir hareket olarak belirlendiğinden, toplumun bir kesiminin belirli saiklerle sistematik olarak bilimsel deneylere tabi tutulması durumunda ayrıca insan üzerinde deney suçundan hüküm verilmeyecek, bu suçun bileşik suç hükümleri kapsamında insanlığa karşı suç içinde eridiği kabul edilecektir.
İnsan üzerinde deney ve deneme suçlarının zincirleme suç şeklinde işlenmeleri mümkündür. İnsan üzerinde deney ve deneme suçları, aynı kişiye karşı farklı zamanlarda aynı suç işleme kararı ile işlenirse TCK madde 43/1 kapsamında tek bir cezaya hükmolunacak, ancak ceza ağırlaştırılarak verilecektir. Tek bir hareketle birden fazla kişi üzerinde bilimsel deney yapılması halinde de TCK madde 43/2 kapsamında yer alan zincirleme suç hali gerçekleşmiş olacaktır.
Türk Ceza Kanunu’nun 90. maddesinin 5. fıkrasında özel bir içtima hükmüne yer verilmiştir. Madde metninde “birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun yaralanması veya ölmesi halinde kasten yaralama veya kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır” hükmüne yer verilerek, insan üzerinde bilimsel deney suçunun işlenmesi sırasında gönüllünün yaralanması veya ölmesi durumu için içtima hükmü getirilmiştir.
Doktrinde, insan üzerinde deney suçu neticesinde deney gönüllüsünün yaralanması veya ölmesi halinde daha ağır bir ceza verilmesinin uygun olduğunu fakat bu cezanın kasten yaralama ve kasten öldürme sonucunda verilen ceza düzeyine ulaşmaması, TCK 23/1 anlamında neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hali gibi benimsenmesi gerektiğine dair eleştiriler vardır.
Tedavi amaçlı deneme suçu açısından, ortaya çıkan yaralama ve ölüm neticesine ilişkin kanunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda mesleğin icrası kapsamında tedavi amaçlı denemeyi yapan uzman hekimin taksir deresinde bir sorumluluğu bulunup bulunmadığı değerlendirilecektir.
9. İNSAN ÜZERİNDE DENEY VE DENEME SUÇLARININ YAPTIRIMI VE MUHAKEMESİ
İnsan üzerinde bilimsel bir deney yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır (TCK 90/1). Kanun koyucu, insan üzerinde deney suçunun cezalandırılması açısından yetişkinlerle çocuklar arasında herhangi bir ayrım yapmamış olduğundan fail, aynı ceza tehdidi ile karşı karşıyadır.
Hasta olan insan üzerinde rıza olmaksızın tedavi amaçlı denemede bulunan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır (TCK 90/4). Söz konusu hükümde cezanın alt sınırı tayin edilmediğinden, TCK madde 49/1 kapsamında suçun alt sınırı genel hükümlere göre bir aydır.
İnsan üzerinde deney ve deneme suçlarının bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur (TCK 90/6). Söz konusu tedbirler ise TCK madde 60 kapsamında iznin iptali ve müsaderedir.
İnsan üzerinde deney suçu neticesinde 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasına hükmolunduğundan, bu suç yönünden görevli ve yetkili mahkeme suçun işlendiği yer asliye ceza mahkemesi olacaktır. Ancak insan üzerinde deney suçu sonucunda mağdurun ölmesi halinde kasten öldürme hükümleri uygulanacağından görevli mahkeme ağır ceza mahkemesi olacaktır. İnsan üzerinde deneme suçu açısından ise 1 yıla kadar hapis cezası öngörüldüğünden görevli mahkeme asliye ceza mahkemesi olacaktır.
10. İNSAN ÜZERİNDE DENEY VE DENEME SUÇLARIYLA İLGİLİ YARGITAY KARARLARI
“Katılanların iddiaları, sanığın savunması, adli raporlar, ilgili Kurum yazıları ve tüm dosya kapsamından, kimyager olan sanığın, herhangi bir tıbbi müdahale uzmanlığı olmadığı halde, kendisine müracaat eden Döndü ve Önder’in vücudunda meydana gelen yaraları giderebileceğini iddia ederek, Kanunda açıkça belirtilen yetkili kurul veya makamlardan izin almaksızın ve aranan diğer koşulları da yerine getirmeksizin, üç yıl süre ile birtakım ilaçları adı geçen kişiler üzerinde tedavi amaçlı denediğinin anlaşılması karşısında; TCK’nın 90/4. maddesinde düzenlenen suçun sübut bulduğunun kabulü ile sanığın hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde mahkumiyetine hükmedilmesi, kanuna aykırı olup….”
“Sanık hakkında insan üzerinden deney suçundan beraate ilişkin hükmün incelenmesinde;
Sanığın savunmaları, katılan ve tanık beyanları, bilirkişi raporu, katılanların yapılacak tedaviden haberdar olmaları, oluş ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanığın atılı suçun unsurları itibariyle oluşmaması nedeniyle mahkemece verilen beraat hükmünde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Yapılan yargılama sonunda, yüklenen suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçe gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılanlar vekilinin beraat hükmünün kanuna aykırı olduğuna ve sanığın eyleminin suç teşkil ettiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
2)Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan beraate ilişkin hükmün incelenmesinde;
Sanığın kullandığı ilaç ve tedavi yöntemleri ile ilgili herhangi bir kayıt tutmaması, bunlar hakkında hastaya detaylı ve yazılı bilgi vermemesi ve hastadan yazılı onam almaması, onkoloji alanında uzmanlığının bulunmaması, hastane ortamında işlem yapmaması, uyguladığı yöntemleri sağlıkçı olmayan çalışanı vasıtası ile uygulatması, hastaya hali hazırda devam eden tedavisini keserek kendisine gelmesini ve iyileştireceğini söylemesi, ölüm endişesi oluşturarak ne olduğunu söylemediği ilaçların bedellerini en başından alması, çekilen PET raporuna göre; hastanın hastalığının ilerlemiş olması hususları birlikte değerlendirildiğinde ; sanığa iyileştirme vaadinde bulunup, sanık üzerinde ölüm endişesi oluşturarak ne oldukları konusunda tam ve yazılı bilgi de vermediği ilaçlar ve tedaviler için sanıktan haksız menfat temin ettiği anlaşıldığından eyleminin TCK’nın 158/1-i maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilmeden mahkumiyeti yerine atılı suçtan beraatine hükmedilmesi, bozmayı gerektirmiştir.”
Yargıtay 15. Ceza Dairesi, Esas Numarası: 2016/2463, Karar Numarası: 2018/3153, Karar Tarihi: 08.05.2018.
“Geçirdiği trafik kazası sonucu bel kısmından altı felç olan katılan …’nin, bilinen tüm tıbbi yöntemler uygulanmasına rağmen şifa bulmadığı, Kök Hücre tedavisi konusunda bizzat kendisi bilimsel çalışmalar yapıp, uluslararası çalışmaları takip eden, sanık tarafından henüz geçerliliği kanıtlanmamış bir yöntem olan, Kök Hücre nakli ile tedavi edilmeye çalışıldığı olayda, sanığın üzerine atılı, İnsan Üzerinde Bilimsel Deney yapma suçunun unsurlarının oluşmadığı, eyleminin İnsan üzerinde tedavi amaçlı deneme olarak nitelenebileceği, bunun da katılanın rızası kapsamında suç teşkil etmediği, dosya içerisinde mevcut katılan … ve İsa tarafından imzalanmış rızalarını gösterir belgelerle anlaşılmakla,”
Yargıtay 12. Ceza Dairesi, Esas Numarası: 2011/20105, Karar Numarası: 2012/10908, Karar Tarihi: 26.4.2012.
İnsan üzerinde deney ve deneme suçlarının mağdurları ya da faillerinin hak kaybı yaşamamaları adına ceza hukukunda uzman bir avukattan destek alarak yargılama süreçlerine bu şekilde iştirak etmeleri önem arz etmektedir.
Av. Kazım ARSLAN
KAYNAKÇA:
Alan, Esra, Yeni Türk Ceza Kanunu’nda İnsan Üzerinde Deney Suçu (TCK. m.90), Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Kültür Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2008.
Altunkaş, Aysun, İnsan Üzerinde Deney ve Deneme Suçları, I. Ulusal Sağlık Hukuku “Klinik Araştırmalar ve İlaç Hukuku” Sempozyumu, Birinci Baskı, Ankara, 4 Mayıs 2013, s.(185-231).
Altunkaş, Aysun, İnsan Üzerinde Deney ve Deneme Suçları (TCK m.90), Yayımlanmamış Doktora Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü, İstanbul, 2011.
Aygörmez Uğurlubay, Gülsün Ayhan, İnsan Üzerinde Deney ve Deneme Suçuna İlişkin Bazı Tespitler, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Özel Sayı, C.1, 2015, s. (165-206).
Ateş, Zeynep, Küçüklerin Tıbbi Müdahaleye Rızası, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Kadir Has Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2010.
Aygün Eşitli, Ezgi, İnsan Üzerinde Deney ve Deneme Suçları, Ankara, 2012.
Bayraktar, Köksal, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu, İstanbul, 1972.
Cin, M. Onursal, Tıp Etiği ve Cezai Sorumluluk, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya, 2004.
Erdemir Demirhan, Ayşegül, Klinik Etik (Klinik Uygulamalarda Etik Sorunlar) , İstanbul, 2001.
Erman, R. Barış, İnsan Üzerinde Deney ve Deneme Suçları, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XIII, S.2, 2016, s.(1-44).
Ertik, Hakan/ Temel, M. Kemal, İnsan Üzerindeki Deneyler ve İlgili Etik Yasal Metinler, Anadolu Kliniği Tıp Bilimleri Dergisi, C.21, S.3, 2016, s. (223-234).
Hakeri, Hakan, İnsan Üzerinde Deney-Deneme ve Ceza Sorumluluğu, II. Sağlık Hukuku Kurultayı, Birinci Baskı, Ankara, 7-8 Kasım 2008, s.(299-328), (Hakeri– Kurultay).
Hakeri, Hakan, Tıp Hukuku, Ankara, 2009, (Hakeri, Tıp Hukuku).
Koca, Mahmut/Üzülmez, İbrahim, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2013.
Özbek, Veli Özer/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncellenmiş ve Genişletilmiş 10. Baskı, Ankara, 2016.
Özgül, Mehmet Emin, Yeni Tıbbi Yöntemlerin Hukuka Uygunluğu, İstanbul, 2010.
Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 9. Baskı, Ankara, 2012.
Şen, Ersan, İnsan Üzerinde Bilimsel Deney ve Deneme Suçları, Tıp Hukukunun Güncel Sorunları, V. Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Birinci Baskı, Ankara, 28 Şubat-1 Mart 2008, s.(588-646)
Yenerer Çakmut, Özlem, Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, İstanbul, 2003.
AÇIK KAYNAKLAR
http://docplayer.biz.tr/2579012-Insan-genomu-ve-insan-haklari-evrensel-bildirgesi.html
https://en.wikipedia.org/wiki/Nuremberg Code+&cd=1 &hl=tr&ct=clnk&gl=tr
http://www.hasta.saglik.gov.tr/TR,4776/insan-haklari-ve-biyotip-sozlesmesi.html
