4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU’NDA ÖNGÖRÜLEN İHALE USULLERİ
4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU’NDA ÖNGÖRÜLEN İHALE USULLERİ
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale Süreci” başlıklı ikinci kısmının, “İhale Usûlleri ve Uygulaması” başlıklı birinci bölümünde ve 18’inci maddesinde idareler tarafından yapım işleri ile mal veya hizmet alımlarının ihalelerinde uygulanacak usûller belirtilmiştir. Bunlar; açık ihale usûlü, belli istekliler arası ihale usûlü ve pazarlık usûlüdür.
1. AÇIK İHALE USULÜ
4734 sayılı KİK’in 4’üncü ve 19’uncu maddelerine göre açık ihale usulünde bütün istekliler teklif ileri sürebilir. Teklif sunabilmenin ön şartı olan istekli olabilmek, ihale dokümanının satın alınmasını ve ihaleye teklif zarfının sunulmasını gerektirir. Hemen belirtmek gerekir ki, Kanunun 5’inci maddesine göre açık ihale usûlü, 4734 Sayılı Kanun kapsamında yapılacak ihalelerde seçilmesi gereken temel usûllerden biridir. KİK’in 19’uncu maddesinin, açık ihale usûlüne kısıtlama getirmemiş olması, belli istekliler arasındaki ihale için çeşitli koşulların düzenlenmiş bulunması ve pazarlık usûlünün de istisna olarak kurgulanması bu sonuca ulaşmak için yeterli görülür. Bu usûle göre ihaleye katılacak kişilere, mal varlıkları, sayıları ve yeterlilikleri açısından Kanunen bir sınırlama ya da ayrı bir düzenleme getirilmemiştir.
2. BELLİ İSTEKLİLER ARASINDA İHALE USULÜ
Bu usûl, 4734 Sayılı KİK’in 4 ve 20’nci maddelerine göre; yapılacak ön değerlendirme sonucunda, idare tarafından davet edilen isteklilerin teklif ileri sürebildikleri ihale usûlü olarak ifade edilir. Bu ihale açık ihale usûlünün uygulanamadığı, işin niteliğinin uzmanlık ya da üst düzey teknolojiyi zorunlu kılması sebebiyle açık ihale usûlünün uygulanamadığı işler ve yapım işleri ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan hallerde uygulanmaz. 4734 sayılı KİK’in 9’uncu maddesinde belirtildiği üzere, idarelerce ihalelere çıkılmadan önce, KDV hariç tutulmak suretiyle fiyat araştırmaları yapılır ve bu surette yaklaşık maliyet belirlenir. Bu maliyet, dayanak araştırma belgeleriyle birlikte bir hesap cetvelinde belirtilir. Tespit edilen bu yaklaşık maliyet, ihale ve ön yeterlik ilanında bulunmaz. Öte yandan istekliler ile ihale sürecinde resmi bir bağı olmayan kimselere de açıklanmaz. Bu usûl, Kanun’un 5’inci maddesine göre ihalelerde seçilmesi gereken bir diğer temel usûldür. Ancak Kanun’un 20’nci maddesinde “açık ihale usûlünün uygulanamadığı işlerin” denilmek suretiyle aslında bu ihale usûlünün her işte ve her zaman uygulanmasının mümkün olmadığı, uzmanlık veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usûlünün uygulanamayan işin niteliğinin vmal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesinde uygulanabileceği söylenebilecektir.
Danıştay 13. Dairesi de benzer şekilde bu Kanun’da açık ihale usûlünün esas olduğunu vurgulamıştır: “4734 Sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce gerçekleştirilecek ihalelerde açık ihale usûlünün uygulanmasının esas olduğu, diğer ihale usûllerinin Kanun’da belirtilen özel hallerde uygulanabileceği, idarelerin 4734 Sayılı Kanun’un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usûlüyle ihaleye çıkabilmeleri için, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.”
4734 Sayılı KİK’in 20’inci maddesinin 4’üncü fıkrasına göre, aynı Kanun’un 10’uncu maddesinde yazılı şartlara uygun olarak, daha önce ilan edilen değerlendirme koşulları kapsamında ön yeterlik değerlendirmesi yapılır. Bu koşulları asgari düzeyde sağlamayanlar yeterli olarak kabul edilmezler. Yeterli görülen istekliler ise ihale belgelerinde belirtilen ölçütlere göre sıralanmak suretiyle teklif vermeye davet edilir. Davet edilmeyenlere bu durum gerekçeleri ile birlikte yazılı şekilde tebliğ edilir. Daha sonra 40’ıncı maddeye uygun şekilde ve rekabet ortamı bozulmadan ihale dokümanlarında yazılı ölçütlere göre değerlendirme yapılarak ihale neticelendirilir. Yapılan değerlendirmede davet edilebilecek aday sayısı beşten az ise ya da isteklilerden en az üçü teklif vermezse ihalenin iptaline karar verilir. İkinci ihtimalde, ihale belgeleri tekrar kontrol edilerek ve varsa yanlışlar düzeltilip eksiklikler ikmal edilerek, ön yeterliği tespit edilmiş olan tüm istekliler tekrar davet edilmek suretiyle ihale sonuçlandırılabilir.
3. PAZARLIK USULÜ
4734 Sayılı KİK’in 4’üncü maddesine göre pazarlık usûlü; “Bu Kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usûlü” ifade eder. Kanun’un 21’inci maddesine göre, idarelerin açık ihale veya belli istekliler arasında ihale usulleri ile yapmış olduğu ihaleler neticesinde teklif gelmemesi halinde pazarlık usulü uygulanır (21/a). Danıştay 13. Dairesi, E. 2009/4101, K. 2010/8217, T. 03.12.2010 kararında bu hususa işaret etmektedir: “dava konusu yapım işinin, bu alanda faaliyet gösteren ve şartnamede belirlenen yeterlik kriterlerini sağlayan tüm firmaların katılımını sağlayacak usûlde ihale edilmesi gerekirken, 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesinde sayılan şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin, Kanunun 5. maddesinde sayılan temel ilkelere aykırı olarak pazarlık usûlü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığından, aksi görüşle davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukukî isabet görülmemiştir.”
Yine doğal afet ve salgın hastalıkların baş göstermesi, can veya mal kaybı tehlikesi nedeniyle bunların güvenliklerinin ivedi olarak sağlanması gerektiği idare tarafından belirlenen durumlarda ya da önceden öngörülemeyen birtakım olayların meydana gelmesi veyahut savunma ve güvenlikle ilgili hususi ihtiyaçların hâsıl olması üzerine ihalenin ivedi olarak tamamlanmasının zorunluluk arz etmesi halinde de pazarlık usûlü uygulanır (21/b). Danıştay 13. Daire E. 2019/3697, K. 2019/3846, T. 26.11.2019 tarihli kararında; “Pazarlık usûlünün uygulanabilmesi için Kanunda aranan şartlardan olan ivedilikten kastın, sadece ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması olmadığı, ihale edilen yapım işinin de bir an önce bitirilmesi şartının da sağlanması gerektiği, dava konusu işin bitirilme süresinin 900 gün olarak belirlenmesinin işin ivediliği ile bağdaşmadığı, niteliği gereği kısa sürede tamamlanması gereken yapım işinin 29 ay gibi uzun bir sürece yayıldığı, 4734 Sayılı Kanun’un 21/b maddesindeki şartların ve ivedilikten kastın ihale konusu işin acilen bitirilmesi olarak anlaşılması gerektiğini” açıkça vurgulamıştır.
Benzer şekilde tespit edilen yaklaşık maliyetleri elli milyar Türk lirasını aşmayan mal veya hizmet alımları pazarlık usulü ile yaptırılır (21/f). Hemen belirtmek gerekir ki bu hallerde (21/b ve 21/f) ilan yapılması da zorunlu olmayıp, en az üç istekli ihaleye davet edilerek konuya ilişkin yeterlik belgeleri ile birlikte tekliflerini sunmaları istenir. İhale konusunun bir ar-ge çalışmasına dair olması ve seri şekilde üretilmeyecek olması (21/d) ile teknik ve mali niteliklerinin net bir şekilde belirlememesi hallerinde de (21/e) bu usûl tercih edilir. İstekliler, öncelikli olarak ihaleye çıkılan işle ilgili, işi nasıl gerçekleştireceğine dair teknik bilgi ve detaylarla ilgili teklif sunar. Bu tekliflerde fiyat bulunmaz. İhtiyacın giderilmesine yönelik en uygun yöntem üzerinde ihale komisyonu yeterlik koşullarını sağlayan istekliler ile görüşür. Kamu İhale Kurumu, 28.11.2006-2006/UH.Z-3007 sayılı kararında; “İhale konusu hizmeti yerine getirmeye talip olduğunu ihale dokümanı satın alarak gösteren başvuru sahibinin pazarlık usûlü ile yapılan ihaleye davet edilmemesi 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerinden olan saydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.” diyerek bu hususa işaret etmiştir.
Yapılan bu teknik görüşmeler neticesinde koşulların net bir şekilde belirlenmesi akabinde, bu koşulları sağlayan isteklilerden fiyat tekliflerini de sunmaları istenir. İhale komisyonu, ilk olarak sunulan fiyat tekliflerini geçmemek üzere son kez fiyat teklifleri varsa onları da yazılı şekilde alır ve ihaleyi bu surette sonuçlandırır.
4. DOĞRUDAN TEMİN
Yukarıda yer verilen ihale usûlleri haricinde uygulamada 4734 Sayılı KİK kapsamında idarenin başvurabileceği diğer bir ihale usûlünün de Kanunun 22’nci maddesinde düzenlenen “doğrudan temin” olduğu savunulmaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki Yargıtay uygulamasında doğrudan temin, bir ihale usûlü olarak kabul edilmemekte, bu yöntemin kullanıldığı durumlarda ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı kabul edilir. Yine Danıştay da doğrudan temini bir ihale usûlü olarak kabul etmemektedir. Danıştay 1. Dairesi, E. 2009/1123 E., K. 2009/1440, T. 21.10.2009 sayılı kararında; “Doğrudan temin usûlünün bir ihale usûlü olmaması nedeniyle, işin yapılması için teklif verenlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11. maddesinde düzenlenen yasaklılar kapsamına girip girmediğine ilişkin bir inceleme yapılmasına hukuken olanak bulunmamaktadır.” şeklinde hüküm kurmuştur.
Kanun’un 22’nci maddesine göre idare bazı durumlarda ilana çıkmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temin usulüne başvurabilir. Bu kapsamda ihale konusu kamusal ihtiyacın yalnızca tek bir gerçek şahıs veya tüzel kişi vasıtası ile giderilebileceğinin tespit edilmesi (22/a) ya da bu kişilerin ilgili kamusal ihtiyaca dair hususi bir hakka sahip olması (22/b) halinde doğrudan temin usulüne başvurulabilir. İdarelerce daha önce alınan mal, teknoloji, ekipman veya hizmetlerle entegrasyonun ve standartlaşmanın sağlanması adına zorunlu nitelikte bulunan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak ve toplam süresi üç yılı geçmeyecek şekilde önceden alınan gerçek veya tüzel kişiden alınmasına ilişkin sözleşme de doğrudan temin usulü ile yapılabilir (22/c).
2025/1 No’lu Kamu İhale Tebliğine göre güncellenen rakamlar kapsamında; BBüyükşehir belediyesi sınırlarında bulunan idareler, konusu 800.366,-TL (Sekizyüzbinüçyüzaltmışaltı Türk Lirası), diğer idareler ise 207.453,-TL (İkiyüzyedibindörtyüzelliüç Türk Lirası) 266.618,-TL (İkiyüzaltmışaltıbinaltıyüzonsekiz Türk Lirası) geçmeyen ihtiyaçları ile temsil giderlerine ilişkin alımları da bu usûlle yapabilirler (22/d). Yine idarelerin taşınmaz mal alımlarına ve kiralamaları (21/e) ile depolanması ekonomik anlamda sıkıntılı olan veya acil hallerde kullanılacak tıbbi malzeme alımları da bu usûlle yapılır (21/f). Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan veya fikri hak tescilleri için kuruluşlardan alınacak hizmetler (22/g, h) ile seçimlerde kullanılacak olan oy pusulası kâğıtları ve zarf gibi malzemelere ilişkin hizmet alımları da doğrudan temin usulü ile yaptırılabilir (22/i).
Doğrudan temin usulünün uygulandığı durumlarda, ihale komisyonun kurulması ve Kanun’da öngörülen yeterlik koşullarını taşıma zorunluluğu olmaksızın, yetkililer tarafından piyasa ortamında fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar bu surette temin edilir.
İdareler, diğer usûllerde olduğu gibi doğrudan temin usûlünde de, kamu kaynaklarının kamu yararı amacı doğrultusunda harcanması prensibi uyarınca, piyasa araştırması yapmak suretiyle en uygun bedele mal ve hizmet almakla yükümlüdürler.
5. TASARIM YARIŞMALARI
4734 Sayılı Kanun’da ihale usûlü olarak sayılmayan bir diğer yöntem de tasarım yarışmalarıdır. Kanunun 23’üncü maddesine göre, idareler gerekli gördükleri hallerde ilgili mevzuatta belirlenecek usûle uygun olarak mühendislik, mimarlık, kentsel tasarım projeleri, peyzaj mimarlığı, güzel sanat eserleri ve şehir ve bölge plânlama alanında plân veya tasarım projesi elde edilmesi için, rekabet ortamı sağlanacak şekilde ilan yaptırılması ve jüri tarafından değerlendirme yapılarak ödüllü veya ödülsüz yarışma düzenleyebilirler.
Konusunu daha çok sanatsal projelerin oluşturduğu bu usûlde de kamu yararı amacına uygun olarak, açıklık, rekabet, güvenirlik gibi temel ilkelerin idarelerce gözetilmesi gereklidir.
